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漫修刑辩丨“民营企业家刑事风险防控”系列—非法吸收公众存款罪

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编者按:

2018年11月1日,习近平总书记在民营企业座谈会上发表重要讲话,强调民营企业和民营企业家是“自己人”,指出民营经济是社会主义市场经济发展的重要成果,是推动社会主义市场经济发展的重要力量,是推进供给侧结构性改革、推动高质量发展、建设现代化经济体系的重要主体,也是党长期执政、团结带领全国人民实现“两个一百年”奋斗目标和中华民族伟大复兴中国梦的重要力量。座谈会后,最高人民法院、最高人民检察院及时出台了指导意见,保护企业家人身和财产安全,营造公平竞争环境。基于此,江苏漫修律师事务所刑辩团队将以“民营企业家刑事风险防控”为主题,陆续分享民营企业家常涉罪名,供民营企业家参阅,以防范刑事风险。

 

非法吸收公众存款罪

文〡陈熠

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非法吸收公众存款罪

融资是企业扩大经营的重要手段。然而现实是,有些大型金融机构对民营企业惜贷、不敢贷甚至直接抽贷、断贷,造成企业流动性困难甚至停业,“融资的高山”已经成为民营企业家口中的新“三座大山”之一。在向银行等金融机构融资难度大的情况下,民间融资成为企业常用手段。近年来,P2P、私募基金等新兴投融资模式如雨后春笋,方兴未艾,成为企业获得融资的重要途径和有益补充。但是,这个新兴行业鱼龙混杂,监管缺失,最终也产生了一定的社会负面影响,众所周知的“e租宝”、“钱宝系”、“丰汇通”等均因涉嫌非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪先后被立案侦查。2018年7月,“上海意隆财富”爆仓,旗下四家私募基金涉及资金高达862亿,控股公司董事长失联。同期爆仓的还有浙江老牌P2P公司“温商贷”,“温商贷”最大的问题是银监会明令禁止的自融。同样,2018年8月,在我们无锡人身边数十年的老牌企业——无锡瑞年国际也因涉嫌非法吸收公众存款罪被无锡警方立案侦查。

 

作为企业家,在企业经营、扩张的过程中,需要有“红线意识”,有效识别并防范融资行为演变成非法吸收公众存款的犯罪行为。

 

典型案例

最高人民法院《人民法院案例选》2011年第3辑

杨力文系中行亚太公司法定代表人,被告人肖赞系中行亚太公司销售部经理。2007年5月至8月期间,中行亚太公司以筹集该单位与中国人民解放军总医院第二附属医院合作开发的玉泉山康复保健中心所需项目资金的名义,向朱伟等99人发售带有返利性质的“健益宝”理财产品295份,非法吸收公众存款达人民币1774万元。肖赞在杨力文的安排下,负责上述理财产品的销售工作。2009年6月28日,肖赞被抓获归案。法院最终判处被告人肖赞犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑一年六个月,罚金人民币五万元。

 

 

本案中,肖赞作为公司销售部门主要负责人,明知该公司不是金融机构,也没有销售理财产品许可证,仍以该公司名义销售理财产品,造成巨大经济损失的,构成非法吸收公众存款罪。

 

什么是非法吸收公众存款罪?

非法吸收公众存款罪是指,违反国家金融管理法律规定,通过公开宣传,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金,承诺还本付息的行为。

《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定,非法吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

 

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

 

本罪的四个特点:

 

一是违法性,未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

二是公开性,通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

三是利诱性,承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付汇报;

四是社会性,向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

如果企业家的集资行为同时满足上述四个特点,那么就正在实施非法吸收公众存款的行为,已经构成刑事犯罪。

当然,企业家向亲友或企业内部人员等特定对象吸收资金的行为,不属于非法吸收公众存款的行为,但是,如果企业家明知亲友或者内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的,或者以吸收资金为目的,将社会人员招录为内部人员,进而吸收资金的,仍然构成非法吸收公众存款罪。

立案追诉标准:

 

1、从非法吸收公众存款的数额上来看,个人非法吸收公众存款,数额在20万元以上的,单位非法吸收公众存款,数额在100万元以上的。

2、从非法吸收公众存款的户数上来看,个人非法吸收公众存款30人以上的,单位非法吸收公众存款150人以上的。

3、从造成的经济损失上来看,个人非法吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的,单位非法吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的。

4、从后果上来看,造成恶劣社会影响或其他严重后果的。

 

三年以上十年以下有期徒刑”刑罚有哪些情形?

1、个人非法吸收公众存款数额在100万元以上的,单位非法吸收公众存款,数额在500万元以上的;

2、个人非法吸收公众存款对象100人以上的,单位非法吸收公众存款对象500人以上的;

3、个人非法吸收收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的,单位非法吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的;

4、造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。

 

结合司法实践,法律还专门列举了十种“外衣”,同样认定为犯罪:

(1)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;

(2)以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;

(3)以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的;

(4)不具有销售商品、提供服务的真实内容,或者不以销售商品提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的;

(5)不具有发行股票债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的;

(6)不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的;

(7)不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的;

(8)以投资入股的方式非法吸收资金的;

(9)以委托理财的方式非法吸收资金的;

(10)利用民间组织非法吸收资金的。

非法吸收公众存款如何处理?

非法吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除,但可以作为量刑情节酌情考虑。

也就是说,1元钱反复投资1万次,就是吸收存款1万元,而非1元!

非法吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。

 

也就是说,即使吸收存款是为了企业经营和发展等正当目的,也依然可以构成犯罪!

漫修刑辩团队

漫修刑辩团队由专业刑辩人员组成,多人具有公检法从业经历,是一支法学理论功底深厚、司法实践经验丰富的专业刑事辩护团队。专研刑事实务研究,专注刑事辩护、刑事法律风险防控、企业刑事合规等领域,成功办理了大量有影响、有效果的刑事案件,致力于为每一个客户提供高水平、高效率、高质量的刑事法律服务。

(责任编辑:顾皖军)

 

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